贾春艳：一丝不苟的铿锵玫瑰

[28]管理性电子通信元数据主要记录有助于管理通信服务过程的信息，例如通信时长，基于不同基站服务产生的位置移动信息，GPS信息，基站与手机链接生成的通讯识别码（Cell-ID）等信息。

他逐一阐述既有的三种宪法目的，目的不在于择一依附，作为解释宪法的根本依据，而是意在从三者之中抽象出一个具有通用性的宪法概念，从而克服既有宪法概念的偏狭性，使得宪法概念能够向更健全的立国精神保持开放。这一点既是准确评价民国宪法学历史贡献的根本着眼点，也是当代宪法学可从民国宪法学中获得进路启发和知识滋养的地方。

据此，刘迺诚认为国家就是社会中全体个人，服从固定的生活方式，社会中一切行动必定要同那一种生活方式符合，[10]也即国家是为法定权力所保障的一种固定的生活方式。从邹文海的论述还可以看出，其所持有的辩证的目的论式国家概念有能力贯通一系列与其有着密切关联的范畴，从而是一种健全的国家概念。以进化论的方式建构国家概念，意味着摆脱单纯的权力事实或者诸如神权、社会契约等抽象观念对于国家概念的建构性意义，回到生活中把握国家这种人类群体现象的特殊性。二者均不能为解决对方负担的问题提供余地。[28]王世杰：《何谓法治》，载《法政学报》1918年第3、4期，第2页。

奉行此种国家概念，则宪法实际规范力能够得到最大程度的展开。面对此种国家，国民的基本权利既不是评价国家行使权力的规范性尺度，亦非国家权力意志的建构性要素。[19]从该答复中可以看出，法工委对于通信相关信息是否属于通信秘密保护范围的判断认可了特定性这一标准，因为个人的通话时间、通话对象、通话规律都是基于一次通信或多次通信所产生的，高度特定化和个性化的信息，故而属于通信秘密的保护范围。

这一条款为文革十年中大量组织和个人不经法律程序，检查、截留、控制通信提供了法律依据。笔者认为，将《宪法》第40条第一句和第二句分别理解，正确梳理第40条的规范结构，则会发现本条呈现出立法形成—一般法律保留—加重法律保留的三层次规范结构。刑事诉讼法有学者敏锐地捕捉到这一立法形成空间：对公民通讯权利的限制必须依照法律规定的程序进行，而法律规定的程序需要由立法机关制定法律且该法律必须明确规定对公民通讯自由进行限制的相应程序。[25]1957年，周恩来签署发布新中国第一部信访工作的规范性法律文件——《国务院关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》，其中明确指出：处理人民来信……是各级国家机关一项经常的重要政治任务……认真地处理人民来信和接待人民来访……可以经常地同成千上万的群众建立联系……正确处理人民内部的矛盾……克服官僚主义，改进工作。

但笔者对杜文得出这一观点的论证过程持保留态度。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

2.社会主义民主、人民来信与通信秘密 通信秘密条款另一价值基础在于总结文革经验[22]，支持人民群众来信来访制度有效运行，保障社会主义民主建设。例如，立法者可以基于公共交通安全禁止公民驾驶机动车的过程中接打电话，也可以基于特定时段公共利益的需要，在高考考场周边一定范围内屏蔽电信信号，但立法者限制公民通信权的行为不得触及通信权的核心领域，尤其是不得限制公民通信内容秘密。[28]管理性电子通信元数据主要记录有助于管理通信服务过程的信息，例如通信时长，基于不同基站服务产生的位置移动信息，GPS信息，基站与手机链接生成的通讯识别码（Cell-ID）等信息。[29]因此，基于国家安全和部分严重的刑事犯罪采集公民的电子通信元数据是世界各国的通行做法。

从通信状态的特定性出发，描述性电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。例如，《反间谍法》第13条将作为载体的个人电子通信工具、器材纳入通信秘密的保护范围，可以由国家安全机关基于反间谍工作的需要进行检查。笔者认为，有三种电子通信元数据不符合通信状态的实质内涵，只能落入个人信息受保护权或隐私权的保护范围。《宪法》对于通信权的规定集中体现于第40条。

在中国政法实践中，人民来信并非一种普通的纠纷解决渠道，而是被赋予了极强的政治意味和政治功能。因此，通信作为表达的重要途径，在1982年《宪法》制定前后，已有学者指出：世界各国，不论其政治制度如何，从来都把保护通信权，放在极其重要的位置。

宪法必然需要预设，随着通信环境和通信手段的不断变化，未来通信秘密的保护应当交由未来的立法者进行解决。例如，《未成年人保护法》第63条规定因国家安全或者追查刑事犯罪，或者紧急情况下为了保护未成年人本人的人身安全等原因，可以对未成年人的邮件、电子邮件或其他网络通讯内容进行检查。

[36]一项典型的限制通信内容秘密本质内容的行为方式即为检查公民通信，宪法将检查公民通信这一行为的发动事由、检查主体和检查程序进行了严格限定。另一方面，《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》宜肯定和继受对公民行踪轨迹和通信内容受到加重法律保留的制度安排，贯彻立法明确性原则，具体规范公安机关、国家安全机关收集数据的种类和范围。举例而言，甲在A地用号码X与在B地用号码Y的乙进行了通话，公权力机关如若在电信公司仅仅提取甲与乙的姓名、手机号码以及号码归属地等信息，这些静态的个人信息无关乎动态的通信过程，无涉甲乙的通信秘密权利。邓静秋在研究宪法上的婚姻自由条款时，主张对宪法上破坏婚姻自由进行体系解释，方能明确宪法层面上破坏的规范内涵。师索、陈玮煌：《犯罪侦查中网络通讯数据留存制度的欧洲法审视》，载《西南政法大学学报》2018年第6期。五、通信秘密的立法形成与限制方式 明确了通信秘密的保护范围和《宪法》第40条的规范结构之后，需要从立法形成和限制方式两个层面展开通信秘密条款。

张翔教授将学界对通信权限制的部分观点集中概括为检查之外无限制，该观点主张除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯的表述具有排他性，字面上意味着宪法绝不允许通信检查之外的限制方式。[4]在电子通信、数字通信发展初期，此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。

参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第167页。[11]通信的持续时间、移动位置、通信的发送方和接收方的电话号码和电子邮件地址等数据都是最为常见的电子通信元数据。

笔者赞同这一看法，严格的批准手续对于宪法上程序一词的立法形成尚不充分，还有进一步细化的空间和必要。为了防止宪法上的通信权被法律保留所挤压和相对化，宪法尤为重视对公民通信权的核心领域的保障，故而放弃了通信权一般法律保留一体适用的方案，而以更严格的要件对通信权部分领域的限制作出最低限度保留。

四、通信秘密的规范结构 部分结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围并无法从根本上解决实践和理论的争议。[8]不难发现，通话详单是通信过程中电信服务公司出于计费等目的记录的相关通信资料，是传递通信内容过程中产生的副产品，主要记载了通话时间、通话频次、通话规律等通信状态信息，与通信内容相较显然有性质上的云泥之别。在规范层面，首先需要对通信状态是否属于通信秘密的保护范围进行分析。在明确了通信秘密规范结构的基础上，应当推进宪法与部门法的互动，在一般法律保留和加重法律保留的层面，为国家机关采集、处理公民电子通信元数据进行制度设计，实现合宪性法秩序的整体融贯。

参见张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019年第6期。[24]周臣孚、鹿荫棠编：《邮政法释疑》，人民邮电出版社1990年版，第26页。

[33]张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。从通信的文义和通信秘密条款的规范价值出发，通信状态属于通信秘密的保护范围。

第二，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，意在表达任何组织或者个人包括立法机关不得以任何理由以违法或违宪的手段限制公民通信权的核心领域。公民通过通信向特定对象表达具有高度个人特征的感知、感受、思考、观念、经历等种种内容，是公民私人精神世界的核心领域，应该受到最严格的保护。

包括用于跟踪和确定通信来源和目的地的数据，提供电子通信服务时产生的设备位置数据，以及通信的日期、时间、持续时间和类型。此种解读方式既无法从价值层面找寻到有力支撑，即82宪法工程师究竟出于何种价值考量才会将通信权设计成完全宪法保留的基本权利。参见程雷：《秘密侦查立法宏观问题研究》，载《政法论坛》2011年第5期。他认为：通信秘密不仅包括通信内容秘密，也包括对使用通信的情况保守秘密。

大数据时代，公共性价值决定了公权力主体大量采集、储存和分析公民电子通信元数据的必要性。[8]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129页。

1986年起草《邮政法》的过程中，时任邮电部部长的杨泰芳就如何在《邮政法》中落实《宪法》第40条向全国人大常委会做了详细汇报，杨泰芳指出：《邮政法》首先要依据《宪法》第40条的规定，对公民的通信权给予充分的尊重和切实的法律保护。杜强强教授认为，电话号码、通讯记录等相关信息属于通信的外在信息，不属于通信秘密的保护范围。

在现行宪法制定前夕的1978年至1981年的三年间，信访制度为文革以后的拨乱反正，加快社会主义民主政治制度建设作出了极为重要的贡献。[5]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第234页。